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  • Legislación específica
  • Códigos de regulación voluntaria

Marco constitucional

La fuente jurídica estrictamente española (más allá de los tratados internacionales y, muy especialmente, de la UE) sobre la que se basa la regulación positiva de las comunicaciones comerciales orientadas a la salud y al bienestar es, obviamente, la Constitución Española.

Sin entrar en una exégesis pormenorizada de las referencias a la salud en el texto constitucional, ni en el análisis de la jerarquía de derechos y principios que en él se recogen, cabe señalar que es el artículo 43 el dedicado plenamente a su reconocimiento:

Artículo 43

1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.

Es importante tener en cuenta también el artículo 51, que en su apartado 1 señala:

Artículo 51

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
Por lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, si bien se benefician de la libertad de expresión sancionada por el artículo 20 de la Constitución, queda también clara la obligación de veracidad que vincula a los emisores de información, en este caso a los anunciantes. Esa obligación de veracidad constituye la clave de bóveda de toda la legislación publicitaria que de ella se deriva:

Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos:
(…)
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Legislación transversal

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

Recoge, en su artículo 8 los principios de protección de la salud y de los intereses económicos de esos consumidores y usuarios:

Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios.

Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
En consonancia con esos principios, los artículos 11 y 14 (éste en su apartado 1) recogen la obligación de seguridad para los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado y la necesidad de adoptar regulaciones específicas para garantizar esa seguridad, que se extienden a los mensajes publicitarios:

Artículo 11. Deber general de seguridad.

1. Los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros.
2. Se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas.

Artículo 14. Reglamentos de bienes y servicios.

1. Los reglamentos reguladores de los diferentes bienes y servicios determinarán, en la medida que sea preciso para asegurar la salud y seguridad de los consumidores y usuarios:
(…)

d) Las reglas específicas sobre etiquetado, presentación y publicidad

En relación a la publicidad, de modo específico, el artículo 61 deja claro el carácter vinculante de las alegaciones publicitarias, y por tanto el derecho a exigir su veracidad y cumplimiento a los responsables de la oferta por parte de los consumidores y usuarios:

Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato.

1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.

2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.

Un aspecto muy importante del real decreto legislativo tiene que ver con las medidas que pueden adoptarse por parte de las administraciones públicas contra las ofertas ilícitas, incluidas las asociadas a los mensajes de las comunicaciones comerciales.

Artículo 13. Otras obligaciones específicas para la protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios
(…)

f) La obligación de retirar, suspender o recuperar de los consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, cualquier bien o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas.

Artículo 14. Reglamentos de bienes y servicios.

2. Para asegurar la protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios las Administraciones públicas competentes podrán establecer reglamentariamente medidas proporcionadas en cualquiera de las fases de producción y comercialización de bienes y servicios, en particular en lo relativo a su control, vigilancia e inspección.

Artículo 15. Actuaciones administrativas.

1. Ante situaciones de riesgo para la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, las Administraciones públicas competentes podrán adoptar las medidas que resulten necesarias y proporcionadas para la desaparición del riesgo, incluida la intervención directa sobre las cosas y la compulsión directa sobre las personas

Hay que tener en cuenta que, en su preámbulo, el texto refundido no prejuzga cuáles sean las Administraciones públicas competentes en relación a esta defensa de los consumidores y usuarios, señalando que “(…) serán, en cada caso, las que tengan atribuida tal competencia por razón de la materia con pleno respeto a la autonomía organizativa de las distintas Administraciones involucradas, en particular en las materias relacionadas con la salud y el turismo”.

En ese sentido, los artículos 46.1 y 47 indican, en relación a las administraciones competentes:

Artículo 46. Principios generales.

1. Las Administraciones públicas competentes, en el uso de su potestad sancionadora, sancionarán las conductas tipificadas como infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.

Artículo 47. Administración competente.

1. Las Administraciones españolas que en cada caso resulten competentes sancionarán las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios cometidas en territorio español cualquiera que sea la nacionalidad, el domicilio o el lugar en que radiquen los establecimientos del responsable.

2. Las infracciones se entenderán cometidas en cualquiera de los lugares en que se desarrollen las acciones u omisiones constitutivas de las mismas y, además, salvo en el caso de infracciones relativas a los requisitos de los establecimientos e instalaciones o del personal, en todos aquellos en que se manifieste la lesión o riesgo para los intereses de los consumidores y usuarios protegidos por la norma sancionadora.

3. Las autoridades competentes en materia de consumo sancionarán, asimismo, las conductas tipificadas como infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios de los empresarios de los sectores que cuenten con regulación específica y las prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios.

Por lo que respecta a las infracciones, hay que tener en cuenta, a pesar de la anulación del artículo 50.1 sobre los criterios de graduación de las mismas, entre las que se encontraba el riesgo para la salud, que el Artículo 49 señala claramente ese riesgo como infracción, así como los incumplimientos en materia publicitaria:

Artículo 49. Infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

1. Son infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios:
(…)

b) Las acciones u omisiones que produzcan riesgos o daños efectivos para la salud o seguridad de los consumidores y usuarios, ya sea en forma consciente o deliberada, ya por abandono de la diligencia y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate.
(…)

f) El incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios.

Además de la aplicación del procedimiento administrativo, la norma se refiere también a otros cauces como el sistema arbitral y la actuación ante los tribunales.

En cuanto al sistema arbitral de consumo (artículos 57 y 58), hay que tener en cuenta que los incumplimientos relativos a las comunicaciones comerciales suelen pertenecer al ámbito de los “intereses difusos” de los consumidores y, como tales, de difícil encaje en un modelo de resolución extrajudicial de conflictos muy pensado para casos en los que las personas usuarias han padecido un perjuicio directo y tasado que pueda dar lugar a reparación o resarcimiento.

La acción judicial de cesación (artículos 53 a 56) sí tiene más recorrido en la actuación contra los ilícitos publicitarios y promocionales, más allá de la demora en el tiempo de este tipo de procedimientos a la hora de obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura, especialmente cuando se producen recursos en las diferentes instancias.

En concreto, el artículo 5 reconoce la legitimación activa de actuación del modo siguiente:

Artículo 54. Legitimación.

1. Frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la presente norma en materia de cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados, estarán legitimados para ejercitar la acción de cesación:

a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

c) El Ministerio Fiscal.

d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción.
(…)

3. La legitimación para el ejercicio de la acción de cesación frente al resto de conductas de empresarios contrarias a la presente norma que lesionen intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios, se regirá por lo dispuesto en el artículo 11, apartados 2 y 3, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, estarán legitimados para el ejercicio de esta acción:

a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

b) El Ministerio Fiscal.

El artículo 55 señala la legitimación de las autoridades y de las organizaciones de consumidores para ejercer la acción de cesación en otros Estados miembros de la UE, siempre que estén incluidas en la lista publicada al efecto por el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (como es el caso de AUC). Por su parte, el artículo 56 se refiere a la imprescriptibilidad.

Ley 34/1988, de 12 de noviembre, General de Publicidad,

Define la publicidad, en su artículo 2, como “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Este artículo tiene en cuenta que el mensaje publicitario puede afectar al conocimiento, actitud o comportamiento del destinatario al que el anunciante dirige el mensaje publicitario, pero también a otros consumidores y usuarios a los que dicho mensajes alcance. Por su parte, el artículo 8 deja claro que, a los efectos de esta Ley, anunciante es “la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”.

Considera ilícita en su artículo 3 la publicidad que vulnere los valores constitucionales; expresamente (letra a), los relacionados con la igualdad y no discriminación, especialmente por razón de género; con el honor, la intimidad y la privacidad, y la protección de la infancia y la juventud, con una serie de cautelas en lo que se refiere a la publicidad dirigida a menores (letra b). No hay mención específica a la veracidad mencionada en el apartado 20.1.d del texto constitucional, pero sí a la publicidad engañosa (vale decir, la no veraz) en la letra e, que, por tanto, tiene en carácter de ilícita, además de considerarse acto competencia desleal “en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal”.

Además de lo anterior, pensando en la regulación de las comunicaciones comerciales de complementos alimenticios, es fundamental tener en cuenta lo recogido en la letra d de este artículo:

Artículo 3. Publicidad ilícita.

Es ilícita:
(…)

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios

Es decir, que cualquier incumplimiento de la normativa específica a la que más adelante nos referiremos incurre además en ilicitud a la luz de esta Ley.

En relación a la regulación sobre determinados bienes y servicios, el artículo 5 de la Ley General de Publicidad menciona en su apartado 1 aquellos “productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas”. Esa regulación debería incluir, según el apartado 2:

Artículo 5. Publicidad sobre determinados bienes o servicios.

(…)

2. Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el número precedente y aquellos que al regular un producto o servicio contengan normas sobre su publicidad especificarán:

a) La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya publicidad sea objeto de regulación. Estos reglamentos establecerán la exigencia de que en la publicidad de estos productos se recojan los riesgos derivados, en su caso, de la utilización normal de los mismos.

b) La forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios.

c) Los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la publicidad, cuando haya sido sometida al régimen de autorización administrativa previa.

En el procedimiento de elaboración de estos reglamentos será preceptiva la audiencia de las organizaciones empresariales representativas del sector, de las asociaciones de agencias y de anunciantes y de las asociaciones de consumidores y usuarios, en su caso, a través de sus órganos de representación institucional.

3. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los principios de libre competencia, de modo que no pueda producirse perjuicio de otros competidores.
La denegación de solicitudes de autorización deberá ser motivada.

Una vez vencido el plazo de contestación que las normas especiales establezcan para los expedientes de autorización, se entenderá otorgado el mismo por silencio administrativo positivo.

Cabe señalar también que, según el apartado 6 de este artículo, el incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de estos los productos, bienes, actividades y servicios, incluidos por tanto los complementos alimenticios, cuya legislación específica analizaremos a continuación, “tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad”. Ello abarca, como ya hemos expuesto, tanto la vía administrativa como la vía judicial.

A mayor abundamiento, el artículo 6.1 remite para esta vía judicial a las acciones establecidas con carácter general por la Ley de Competencia Desleal.

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal

Considera como tal toda la publicidad reputada de ilícita por la Ley General de Publicidad, de acuerdo con la modificación de ambas normas operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, de prácticas desleales y protección de los consumidores, y más en concreto con su artículo 18.
A nuestros efectos, es interesante tener en cuenta lo que en relación al engaño como práctica desleal, por exceso o por defecto, señalan los artículos 5 y 7 de esta norma:

Artículo 5. Actos de engaño.

1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.

Artículo 7. Omisiones engañosas.

1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.

Ambos artículos tienen, como decíamos, el interés de ampliar el concepto de engaño más allá del de veracidad en sentido estricto, considerándose también obligación del anunciante formular el mensaje de forma clara y adecuada, de modo que no quepa inducción a error del destinatario o receptor del mismo. A lo anterior cabría añadir otras prácticas como la confusión (artículos 6 y 20), la denigración (artículo 9), la publicidad desleal (artículo 10), la imitación (artículo 11), la explotación de la reputación ajena (artículo 12) o la publicidad agresiva (artículo 8). Esta norma advierte también como supuesto de práctica desleal por engañosa contra los consumidores, de la utilización de un sello de confianza o distintivo de calidad que no haya recibido el referendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación, o no cuenta con la aprobación del mismo (artículo 22.1.b).

En cuanto a las acciones a ejercitar ante la publicidad ilícita en el ámbito judicial, entre ellas la de cesación (artículo 32), reconoce el artículo 33.1 legitimación activa a “cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo”. Y de acuerdo con el apartado 3, cuentan con esa legitimación activa en defensa de los intereses generales, colectivos y difusos de los consumidores y usuarios (excepción hecha del derecho de resarcimiento):

Artículo 33. Legitimación activa.

(…)

a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas».

También, según el apartado 4, el Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.

La Ley dedica su artículo 37 a la regulación voluntaria, contemplando la posibilidad de que los oferentes asuman voluntariamente códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, “con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consumidores”. Estos códigos deben dotarse de órganos independientes para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas, pudiendo incluir medidas “de autocontrol previo de los contenidos publicitarios”, estableciendo “sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000 relativo a la red comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier disposición equivalente”.

Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

De acuerdo con el glosario de términos recogido en el anexo de la norma, se entiende por “servicio de la sociedad de la información” el que se presta a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, que puede ser remunerado o no por éste pero que para el prestador constituya en alguna medida una actividad económica.

Quedan encuadradas en estos servicios las comunicaciones comerciales difundidas a través de correo electrónico, pero también en las redes sociales o en páginas web, salvo que la información ofrecida se limite a proporcionar los datos que permitan el acceso directo a la actividad o cuando dichas comunicaciones sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica para el oferente.

Hay que tener en cuenta (artículo 6) que se trata de servicios de libre prestación, no sujetos a autorización previa salvo que la actividad que constituye objeto del servicio sí lo esté.

Señala el artículo 1.1 de la Ley, con respecto al objeto de la misma:

Artículo 1. Objeto.

1. Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

  • La Ley se aplica:
    A los prestadores establecidos en España; fundamentalmente aquéllos con domicilio social en territorio español, o con un establecimiento permanente en nuestro país y cuya gestión y dirección se lleva a cabo en España (artículo 2).
  • A los prestadores establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo que dirigen sus servicios específicamente al territorio español, cuando difunden comunicaciones comerciales “por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente” y no ha sido solicitada (artículo 3).
  • A los prestadores establecidos en Estados no pertenecientes a la UE ni al EEE y que, como en el caso anterior, se dirigen específicamente a nuestro país, salvo que esa aplicación contravenga tratados o convenios internacionales (artículos 4 y 7).

El artículo 8.1 contempla la posibilidad de interrupción de la prestación del servicio o de la retirada de contenidos, entre otros supuestos, para proteger a los consumidores y usuarios en ámbitos como el de la salud.

Artículo 8. Restricciones a la prestación de servicios y procedimiento de cooperación intracomunitario.

1. (…)

a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

b) La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

d) La protección de la juventud y de la infancia.

e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Ahora bien, estas actuaciones deben tener en cuenta “las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados”. Y se señala que sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las anteriores medidas. Hay que recordar aquí que, según el artículo 20.5 de la Constitución Española “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de comunicación en virtud de resolución judicial”.

El mismo requisito se contempla, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 8. A la hora de requerir a los prestadores de la cadena de valor los datos del responsable de la conducta presuntamente vulneradora: “Tal requerimiento exigirá la previa autorización judicial de acuerdo con lo previsto en el apartado primero del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Una vez obtenida la autorización, los prestadores estarán obligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo la identificación”.

En el caso de prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otros Estados de la UE o del EEE, ha de seguirse un procedimiento de cooperación intracomunitario detallado en el apartado 4 del artículo 8:

a) El órgano competente requerirá al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado para que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las adopte o resulten insuficientes, dicho órgano notificará, con carácter previo, a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo y al Estado miembro de que se trate las medidas que tiene intención de adoptar.

b) En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar las medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo con la mayor brevedad y, en cualquier caso, como máximo, en el plazo de quince días desde su adopción.

Así mismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia.

Los requerimientos y notificaciones a que alude este apartado se realizarán siempre a través del órgano de la Administración General del Estado competente para la comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas”.

Los artículos en vigor del 11 al 17 desarrollan el deber de colaboración y la responsabilidad de los prestadores del servicio, sean de intermediación; operadores de redes y proveedores de acceso; dedicados a la copia, alojamiento o almacenamiento de datos, y que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. Ello sin menoscabo de la normativa general de carácter penal, civil o administrativo que les sea de aplicación.

En términos generales, ese deber de colaboración y la diligencia de las actuaciones están muy vinculados al conocimiento efectivo de la vulneración por parte de dichos prestadores, que es inequívoco cuando un órgano competente declara la ilicitud del contenido y ordena su retirada o bloqueo.

En relación a los servicios de intermediación, es importante tener en cuenta que, según el artículo 11, cuando el prestador está establecido en un Estado distinto de los de la UE o del EEE, puede ordenarse a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España la suspensión del servicio de intermediación, garantizando de este modo que no se provee el servicio o los contenidos cuya interrupción o retirada ha sido ordenada. De nuevo se menciona expresamente que sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar estas medidas, que además han de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, adoptándose de forma cautelar o en ejecución de resoluciones que se dicten conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación.

  • Por lo que se refiere a las autoridades competentes para la posible actuación en el ámbito administrativo, debe tenerse en cuenta:
    Que el artículo 35.1 atribuye al Ministerio de Industria el control del cumplimiento de esta Ley por para de los prestadores “en lo que se refiere a los servicios propios de la sociedad de la información”. En el caso de las actuaciones hasta ahora mencionadas (artículos 8, 10, 11, 15, 16 y 17), “se entenderán hechas a los órganos jurisdiccionales o administrativos que, en cada caso, lo sean en función de la materia”.
  • Que en el apartado 2 se reconoce a estos órganos la potestad de realizar podrán realizar las actuaciones inspectoras que sean precisas para el ejercicio de su función de control.
  • Que el artículo 36.1 establece la obligación de los prestadores de facilitar al Ministerio de Industria la información necesaria para su labor de control, “siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.
  • Que, según el artículo 36.2 “Cuando, como consecuencia de una actuación inspectora, se tuviera conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en otras leyes, estatales o autonómicas, se dará cuenta de los mismos a los órganos u organismos competentes para su supervisión y sanción”.
    En el caso específico de las comunicaciones comerciales por internet, además de la obligación de cumplir con la normativa general publicitaria y con la referida a la protección de datos de carácter personal (artículo 19), se hace especial hincapié en la identificación de la naturaleza publicitaria de dichas comunicaciones comerciales (artículo 20) o en la prohibición de su envío no solicitado o expresamente autorizado por los destinatarios, salvo existencia de relación previa (artículos 21 y 22).

En el caso de las comunicaciones electrónicas para el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico no solicitadas, ámbito en el que la actuación es competencia de la Agencia Española de Protección de Datos, nos encontramos ante una infracción grave con sanciones entre 30.001 y 150.000 euros.

En el caso de incumplimiento de las obligaciones de identificabilidad, las acciones graves o leves, en este segundo caso con sanciones hasta 30.000 euros (artículos 38 y 39). La competencia sancionadora correspondería al Secretario de Estado para el Avance Digital (SEAD), de acuerdo con el artículo 43.

La norma recoge en sus artículos 30 y 31 el ejercicio de la acción de cesación, reconociendo la legitimación activa de las personas titulares de un derecho o interés legítimo, pero también de los grupos de consumidores y usuarios afectados y de las asociaciones de consumidores y usuarios representativas:

Artículo 31. Legitimación activa.

Están legitimados para interponer la acción de cesación:

a) Las personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés legítimo, incluidas aquéllas que pudieran verse perjudicadas por infracciones de las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 22, entre ellas, los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que deseen proteger sus intereses comerciales legítimos o los intereses de sus clientes.

b) Los grupos de consumidores o usuarios afectados, en los casos y condiciones previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.

d) El Ministerio Fiscal.

e) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

f) Las entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos o difusos de los consumidores que estén habilitadas ante la Comisión Europea mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el “Diario Oficial de las Comunidades Europeas”.

Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción.

El artículo 32 contempla la posibilidad de resolución extrajudicial de conflictos, lo que significa que prestador y destinatario podrán someterse a los arbitrajes previstos en la legislación:

Artículo 32. Solución extrajudicial de conflictos.

1. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la legislación de arbitraje y de defensa de los consumidores y usuarios, y a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se instauren por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación.

2. En los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado anterior, podrá hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que establezca su normativa específica.

Una disposición adicional tercera contemplaba la posibilidad de que los prestadores y destinarios de los servicios de la sociedad de la información pudieran someter sus conflictos al arbitraje de consumo mediante la adhesión al sistema arbitral.

La LSSI contempla también en su artículo 18 la posibilidad de elaboración de códigos de conducta, que las administraciones públicas deben impulsar a través de la coordinación y el asesoramiento. Estos códigos pueden ser desarrollados por iniciativa de organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores, pudiendo tratar sobre la detección y retirada de contenidos ilícitos, la protección de los destinatarios frente al envío de comunicaciones comerciales no solicitadas y sobre procedimientos extrajudiciales para la resolución de conflictos, con especial atención a la protección de los menores y a la dignidad humana e incluyendo criterios estandarizados para la clasificación y etiquetado de contenidos y para la adhesión de los prestadores a los mismos. Como ya se había señalado a lo largo de la Ley de Competencia Desleal, en la elaboración de estos códigos habrá de garantizarse en todo caso la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios.

Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual

Artículo 14. El derecho a emitir mensajes publicitarios.

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, ya sean servicios radiofónicos, televisivos o conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios.
Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva pueden ejercer este derecho mediante la emisión de 12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj. Los servicios radiofónicos, conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios libremente.
Para el cómputo de esos 12 minutos se tendrá sólo en cuenta el conjunto de los mensajes publicitarios y la televenta, excluyéndose el patrocinio y el emplazamiento. También se excluirá del cómputo la telepromoción cuando el mensaje individual de la telepromoción tenga una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj.

2. Tanto los mensajes publicitarios en televisión como la televenta deben estar claramente diferenciados de los programas mediante mecanismos acústicos y ópticos según los criterios generales establecidos por la autoridad audiovisual competente. El nivel sonoro de los mensajes publicitarios no puede ser superior al nivel medio del programa anterior.

3. En la emisión de publirreportajes, telepromociones y, en general, de aquellas formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos que, por las características de su emisión, podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario, deberá superponerse, permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la indicación «publicidad».

4. Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman.

La transmisión de películas para la televisión (con exclusión de las series, los seriales y los documentales), largometrajes y programas informativos televisivos podrá ser interrumpida una vez por cada periodo previsto de treinta minutos. En el caso de los programas infantiles, la interrupción es posible una vez por cada periodo ininterrumpido previsto de treinta minutos, si el programa dura más de treinta minutos.

Las retransmisiones de acontecimientos deportivos por televisión únicamente podrán ser interrumpidas por mensajes de publicidad aislados cuando el acontecimiento se encuentre detenido. En dichas retransmisiones, dispongan o no de partes autónomas, se podrán insertar mensajes publicitarios siempre que permitan seguir el desarrollo del acontecimiento.

No se insertará publicidad televisiva ni televenta durante los servicios religiosos.

Artículo 15. El derecho a emitir mensajes de venta.

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir mensajes de venta por televisión. La emisión televisiva de estos mensajes deberá realizarse en los términos previstos en el artículo anterior y en la normativa específica sobre publicidad.
2. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir programas de televenta siempre que tengan una duración ininterrumpida mínima de 15 minutos.

Artículo 16. El derecho al patrocinio.

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a que sus programas sean patrocinados, excepto los programas de contenido informativo de actualidad.
2. El público debe ser claramente informado del patrocinio al principio, al inicio de cada reanudación tras los cortes que se produzcan o al final del programa mediante el nombre, el logotipo, o cualquier otro símbolo, producto o servicio del patrocinador.
3. El patrocinio no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamiento de bienes o servicios, en particular, mediante referencias de promoción concretas a éstos.

Además, el patrocinio no puede afectar al contenido del programa o comunicación audiovisual patrocinados ni a su horario de emisión de manera que se vea afectada la responsabilidad del prestador del servicio de comunicación audiovisual.

Artículo 17. El derecho al emplazamiento de productos.

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a realizar a cambio de contraprestación emplazamiento de productos en largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.

En los casos en que no se produzca pago alguno, sino únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, tales como ayudas materiales a la producción o premios, con miras a su inclusión en un programa, únicamente constituirá emplazamiento de producto y por tanto estará permitido, siempre que estos bienes o servicios tengan un valor significativo.

2. Cuando el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio o una de sus filiales, el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria.

3. El emplazamiento no puede condicionar la responsabilidad ni la independencia editorial del prestador del servicio de comunicación audiovisual. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto.

4. Queda prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil.

Artículo 18. Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas.

1. Además de lo dispuesto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con la publicidad ilícita, está prohibida toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio.

2. Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.

3. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la salud.

En todo caso está prohibida:

a) La comunicación comercial de cigarrillos y demás productos de tabaco, así como de las empresas que los producen.

b) La comunicación comercial de medicamentos y productos sanitarios que contravenga lo dispuesto en el artículo 78, apartados 1 y 5, de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

c) La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel superior de veinte grados.

d) La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando se emita fuera de la franja de tiempo entre las 20,30 horas y las 6 horas del día siguiente, salvo que esta publicidad forme parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir.

e) La comunicación comercial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando esté dirigida a menores, fomente el consumo inmoderado o asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico, el éxito social o la salud.

4. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para el medio ambiente.

5. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la seguridad de las personas.

6. Está prohibida la comunicación comercial televisiva de naturaleza política, salvo en los supuestos previstos por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

7. La comunicación comercial audiovisual también está sometida a las prohibiciones previstas en el resto de normativa relativa a la publicidad.

Legislación específica

Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria

Trata de responder a la preocupación sobre los perjuicios que puedan causar al consumidor, o la inducción a error y tratamiento abusivo que éste pudiera padecer, con respecto a aquellos productos que, no siendo medicamentos, productos sanitarios o alimentos funcionales (que cuentan con su propia normativa), se presentan a sí mismos como provistos de utilidad para la salud, fisiológica o terapéutica, sin que necesariamente hayan tenido que demostrar científicamente dicha utilidad.

Entre las peculiaridades de esta norma, una de ellas, y no menor, es que no incluye una definición específica del objeto de la misma. En su preámbulo, el Real Decreto se refriere a las ofertas de pretendida finalidad sanitaria como “una serie de productos, materiales, sustancias, energías o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, modificación del estado físico y psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas, etc.”. Aunque esta supuesta ambigüedad ha sido reiteradamente criticada por las empresas potencialmente afectadas, cabría considerarla también como un acierto de la norma, en la medida en la que ésta no está concebida para regular bienes o servicios concretos por su naturaleza en sí, sino todas aquellas ofertas que, voluntariamente (es decir, por voluntad del anunciante) se ubican en el marco del real decreto al apelar a sus supuestas ventajas salutíferas.

Es decir, la legislación no prohíbe directamente la comercialización de los productos de pretendida finalidad sanitaria, aun cuando no pueda demostrarse su eficacia en este terreno, sino que se limita a regular las menciones o alegaciones sobre dicha finalidad en el argumentario publicitario y promocional de sus comunicaciones comerciales. Ello, que tiene sentido en el caso de productos para los que la finalidad sanitaria es secundaria o complementaria a la finalidad principal, genera más dudas en el caso de ofertas que sólo cuentan con esa finalidad sanitaria como única utilidad declarada. En el primer caso se encuentran, por ejemplo, los productos de alimentación y bebidas, o los cosméticos. Entre los segundos, los denominados “productos milagro” y también los complementos alimenticios.
El Real Decreto señala en su preámbulo, al referirse a las comunicaciones comerciales de estos productos, que en ocasiones no cumplen con, “las exigencias de veracidad, claridad e información sobre su contenido, composición, naturaleza o efectos” y suponen “un presunto fraude para los consumidores y usuarios”. A ello se añade “la utilización de mensajes, imágenes o referencias con apariencia sanitaria, médica, farmacéutica, terapéutica o preventiva que no se corresponden con la realidad ni con una previa comprobación técnica o científica debidamente contrastada con arreglo a las normas especiales que han de aplicarse”. Y da lugar “a una información defectuosa y a una publicidad abusiva e incluso a daños efectivos a las personas, en la medida en que su composición o utilización pueda resultar peligrosa o sustituya de forma irresponsable las atenciones y cuidados que se requieren en cada caso”.
En su artículo 4, esta norma establece un amplio elenco de prohibiciones y limitaciones a las comunicaciones comerciales de productos de pretendida finalidad sanitaria, todas ellas aplicables a los complementos alimenticios:

Artículo 4. Prohibiciones y limitaciones de la publicidad con pretendida finalidad sanitaria.

1. Que se destinen a la prevención, tratamiento o curación de enfermedades transmisibles, cáncer y otras enfermedades tumorales, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo.

2. Que sugieran propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad.

3. Que pretendan una utilidad terapéutica para una o más enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Ley del Medicamento y disposiciones que la desarrollan.

4. Que proporcionen seguridades de alivio o curación cierta.

5. Que utilicen como respaldo cualquier clase de autorizaciones, homologaciones o controles de autoridades sanitarias de cualquier país.

6. Que hagan referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia.

7. Que pretendan aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo.

8. Que pretendan sustituir el régimen de alimentación o nutrición comunes, especialmente en los casos de maternidad, lactancia, infancia o tercera edad.

9. Que atribuyan a determinadas formas, presentaciones o marcas de productos alimenticios de consumo ordinario, concretas y específicas propiedades preventivas, terapéuticas o curativas.

10. Que atribuyan a los productos alimenticios, destinados a regímenes dietéticos o especiales, propiedades preventivas, curativas u otras distintas de las reconocidas a tales productos conforme a su normativa especial.

11. Que atribuyan a los productos cosméticos propiedades distintas de las reconocidas a tales productos conforme a su normativa especial.

12. Que sugieran o indiquen que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico, deportivo o sexual.

13. Que utilicen el término «natural» como característica vinculada a pretendidos efectos preventivos o terapéuticos.

14. Que atribuyan carácter superfluo o pretenda sustituir la utilidad de los medicamentos o productos sanitarios legalmente reconocidos.

15. Que atribuyan carácter superfluo o pretendan sustituir la consulta o la intervención de los profesionales sanitarios.

16. Y, en general, que atribuyan efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado.

En su artículo 5, el real decreto prohíbe cualquier amparo o respaldo por parte de los profesionales sanitarios y de sus asociaciones o corporaciones (o de quienes aparenten serlo) a las comunicaciones comerciales de estos productos, incluyendo la realización de “actividades reales o supuestas de diagnóstico, pronóstico o prescripción a través de la televisión, la radio o cualesquiera otros medios de difusión o comunicación o por correspondencia”.
También en esta norma se recuerda la obligación de veracidad en las comunicaciones comerciales, extendiendo la responsabilidad de su garantía no sólo a los anunciantes, sino también a agencias de publicidad y medios de comunicación. Estos últimos deberán, además, atender gratuitamente a los mensajes correctores o reparadores que les insten a publicar las autoridades sanitarias:

Artículo 7. Transparencia y veracidad de la información y publicidad sanitarias.

1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, toda información, publicidad o promoción comercial a que se refiere este Real Decreto deberá ajustarse a criterios de transparencia, exactitud y veracidad y evitará cualquier sesgo que pueda causar perjuicio a la salud o seguridad de las personas o a las legítimas expectativas de una información correcta y precisa en materia de salud y asistencia sanitaria.

2. Las agencias de publicidad, periódicos, revistas, emisoras de radio y televisión y cualquier otro medio de comunicación no admitirán publicidad que contravenga lo dispuesto en este Real Decreto.

3. Las autoridades sanitarias cuando consideren que determinada publicidad o promoción comercial no se ajusta a lo establecido en este Real Decreto, podrán formular, con carácter inmediato, la correspondiente advertencia a través de los medios de comunicación que la hayan facilitado, que la deberán difundir de forma gratuita, con objeto de mantener la correcta información sobre las autorizaciones, precauciones y controles sanitarios existentes en la materia de que se trate, y sin perjuicio de promover además las acciones de cesación y rectificación de la publicidad a que se refieren los artículos 25 y siguientes de la Ley General de Publicidad.

El artículo 8 otorga la calificación de infracción grave a los incumplimientos arriba señalados, de acuerdo con lo establecido en el artículo treinta y cinco B) 1ª y 2ª de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .
Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios

Considera como tales en su artículo 2:

Artículo 2. Definiciones.

A los efectos de este real decreto, se entenderá por:

1. Complementos alimenticios: Los productos alimenticios cuyo fin sea complementar la dieta normal y consistentes en fuentes concentradas de nutrientes o de otras sustancias que tengan un efecto nutricional o fisiológico, en forma simple o combinada, comercializados en forma dosificada, es decir cápsulas, pastillas, tabletas, píldoras y otras formas similares, bolsitas de polvos, ampollas de líquido, botellas con cuentagotas y otras formas similares de líquidos y polvos que deben tomarse en pequeñas cantidades unitarias.

Como señala la propia norma, “(…) para garantizar que estos productos permitan conseguir el propósito de complementar la ingesta de vitaminas y minerales en la dieta habitual, estas sustancias deberán encontrarse en cantidades significativas en los complementos alimenticios”.

Al referirse a la publicidad de los complementos alimenticios, el real decreto señala en el apartado 1 de su artículo 5, de dicado al etiquetado, presentación y publicidad de los complementos alimenticios, que deberá cumplir con lo dispuesto en el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios.

Cabe recoger aquí que, según el artículo 4 del mencionado Real Decreto 1334/1999:

Artículo 4. Principios generales.

1. El etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador, especialmente:

a) Sobre las características del producto alimenticio y, en particular, sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención.

b) Atribuyendo al producto alimenticio efectos o propiedades que no posea.

c) Sugiriendo que el producto alimenticio posee características particulares, cuando todos los productos similares posean estas mismas características.

d) Atribuyendo a un producto alimenticio propiedades preventivas, terapéuticas o curativas de una enfermedad humana, ni mencionando dichas propiedades, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a las aguas minerales naturales y a los productos alimenticios destinados a una alimentación especial.

2. Estas prohibiciones se aplicarán igualmente a la presentación de los productos alimenticios (en especial a la forma o al aspecto que se dé a éstos o a su envase, al material usado para éste y a la forma en que estén dispuestos, así como al entorno en que estén expuestos) y a la publicidad.

Volviendo al artículo 5 del Real Decreto 1487/2009, señalan sus restantes apartados:

Artículo 5. Etiquetado, presentación y publicidad.

(…)

2. (…) la denominación con que se comercialicen los productos incluidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto deberá ser «complemento alimenticio».

3. El etiquetado, la presentación y la publicidad de los complementos alimenticios no incluirán ninguna afirmación que declare o sugiera que una dieta equilibrada y variada no aporta las cantidades adecuadas de nutrientes en general.

4. El etiquetado, la presentación y publicidad no atribuirá a los complementos alimenticios la propiedad de prevenir, tratar o curar una enfermedad humana, ni se referirá en absoluto a dichas propiedades.

Además de las competencias que se reconocen a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición para suspender o limitar cautelarmente el acceso a un complemento que ponga en peligro la salud humana (artículo 10), se contempla la posibilidad de sanción administrativa por parte de las autoridades sanitarias en el caso de comunicaciones comerciales que incumplan lo señalado en materia de publicidad e información sobre la comercialización (es falta grave si conlleva un riesgo para la salud pública).

Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición

Tiene por objeto, según el artículo 1.1 de la norma, y en consonancia con el mencionado artículo 43 de la Constitución, “el reconocimiento y la protección efectiva del derecho a la seguridad alimentaria, entendiendo como tal el derecho a conocer los riesgos potenciales que pudieran estar asociados a un alimento y/o a alguno de sus componentes; el derecho a conocer la incidencia de los riesgos emergentes en la seguridad alimentaria y a que las administraciones competentes garanticen la mayor protección posible frente a dichos riesgos.

Del reconocimiento de este derecho se deriva el establecimiento de normas en materia de seguridad alimentaria, como aspecto fundamental de la salud pública, en orden a asegurar un nivel elevado de protección de la salud de las personas en relación con los alimentos, así como establecer las bases para fomentar hábitos saludables, que permitan luchar contra la obesidad. Se tendrán en cuenta todas las etapas de la producción, transformación y distribución de los alimentos y los piensos.

En el ámbito específico de la publicidad, prohíbe expresamente:

Artículo 44. Publicidad de alimentos.

3. (…) en la publicidad o promoción directa o indirecta de alimentos quedará prohibida:

a) La aportación de testimonios de profesionales sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un aval sanitario o científico.

b) La promoción del consumo de alimentos con el fin de sustituir el régimen de alimentación o nutrición comunes, especialmente en los casos de maternidad, lactancia, infancia o tercera edad.

c) La referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia.

4. Solo se permitirá la utilización de avales de asociaciones, corporaciones, fundaciones o instituciones, relacionadas con la salud y la nutrición en la publicidad o promoción directa o indirecta de alimentos, cuando:

a) Se trate de organizaciones sin ánimo de lucro.

b) Se comprometan, por escrito, a utilizar los recursos económicos, obtenidos con esta colaboración en actividades que favorezcan la salud, a través de la investigación, desarrollo y divulgación especializada en el ámbito de la nutrición y la salud.

Nótese que la prohibición “in extenso” del reconocimiento por parte de profesionales de la salud y del recurso a prescriptores en las comunicaciones comerciales claramente establecida en el Real Decreto 1907/1996, queda aligerado aquí por una norma de mayor rango, que establece excepciones que permiten el aval científico y sanitario, y no menciona la prohibición de testimonios de personajes populares (sólo se prohíbe para profesionales y pacientes, reales o supuestos).

Las escuelas infantiles y centros escolares se consideran “espacios protegidos de la publicidad” según el artículo 40, de modo que las campañas de promoción deberán ser previamente autorizados por las autoridades educativas competentes.

Se menciona en esta norma la posibilidad de regulación voluntaria, o, por mejor decir, su favorecimiento por parte de los poderes públicos (artículo 45), “con el fin de lograr un más amplio y riguroso control de la aplicación de la legislación vigente por parte de los operadores económicos y profesionales de la publicidad”, cumpliendo los requisitos ya mencionados al hablar de la Ley de Competencia desleal. Más específicamente, el artículo 46, referido a la publicidad de alimentos dirigida a menores de quince años, contempla la promoción de acuerdos de corregulación, para el establecimiento de códigos de conducta que regulen las comunicaciones comerciales.

La Ley de Seguridad Alimentaria distingue entre Infracciones en materia de seguridad alimentaria y en materia de nutrición, incluyendo entre las segundas (artículo 50.2.e) “La transgresión de las prohibiciones que, en materia de publicidad relacionada con los alimentos y, en su caso, con sus propiedades nutricionales o saludables, establezca la legislación de aplicación” y “el incumplimiento de las limitaciones establecidas por la normativa aplicable, en materia de formación o publicidad alimentaria dirigida a la infancia y la juventud” (artículo 50.2f). Se trata de infracciones gracves o muy graves, dependiendo del nivel de riesgo.

Desde el punto de vista judicial, se reconoce expresamente la legitimación activa de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición para ejercer la acción de cesación “frente a conductas que lesionen los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios tanto en el ámbito de la seguridad de los alimentos dirigidos al consumo humano como en lo referido a las alegaciones nutricionales y saludables” (Disposición final cuarta.1, que modifica el artículo 2.3 de la Ley 11/2001, de 5 de julio, por la que se crea la Agencia Española de Seguridad Alimentaria ),

Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos

Señala en sus considerandos que cada vez es más elevado el volumen de declaraciones nutricionales y propiedades saludables en el etiquetado y la publicidad de alimentos, las cuales, en muchos casos, no han demostrado ser beneficiosas, o no cuentan en la actualidad un consenso científico suficiente. Se aclara, en este sentido, que el reglamento no va contra las alegaciones nutricionales o fisiológicas como tales, que pueden ayudar a la decisión del consumidor, sino a evitar que éste perciba falsamente ventajas nutricionales, fisiológicas o salutíferas en general en productos a los que se han añadido determinados nutrientes y otras sustancias, frente a productos similares en los que no se han añadido, que no estén avaladas por el conocimiento científico. Ello, sin menoscabo de permitir la innovación de los productos, la variedad de los hábitos y tradiciones dietéticos y la función de estos alimentos en la dieta total.

El fundamento científico, mediante la toma en consideración de la totalidad de los datos disponibles y la ponderación de las pruebas, debe ser, de acuerdo con el reglamento, el aspecto principal a tener en cuenta para el uso de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables. Ello obliga a los oferentes a justificarlas.
Señala la Comisión, en este sentido, que las declaraciones de propiedades saludables solamente deben autorizarse para su uso después de efectuar una evaluación científica del nivel más elevado posible por parte de la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria, remitiendo a la lista de las declaraciones nutricionales permitidas y sus condiciones específicas de uso. Cualquier declaración que se considere tiene para los consumidores el mismo significado que una declaración nutricional de las contempladas en la lista mencionada debe estar sujeta a las mismas condiciones de utilización que indica la lista, que debe actualizarse periódicamente a fin de tener en cuenta la evolución científica y tecnológica. Además, en aras de la transparencia y a fin de evitar una multiplicidad de solicitudes en relación con declaraciones que ya se han evaluado, la Comisión debe crear y actualizar un Registro público de las listas de esas declaraciones.

El objeto del reglamento, según el artículo 1 en sus apartados 1 y 2, es armonizar las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros relativas a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales de los alimentos que se suministren como tales al consumidor final, con el fin de garantizar un funcionamiento eficaz del mercado interior a la vez que se proporciona un elevado nivel de protección de los consumidores.

Esta norma entiende por declaración de propiedad saludable, de acuerdo con su artículo 2.2.5):

Artículo 2 Definiciones

(…)

2. 5) Se entenderá por «declaración de propiedades saludables» cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud.

Asimismo, de acuerdo con el numeral 6 de ese apartado 2:

Se entenderá por «declaración de reducción del riesgo de enfermedad» cualquier declaración de propiedades saludables que afirme, sugiera o dé a entender que el consumo de una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes reduce significativamente un factor de riesgo de aparición de una enfermedad humana.

El reglamento confirma el principio de veracidad, extendiéndolo a otras buenas prácticas en la formulación de las comunicaciones comerciales y de sus declaraciones:

Artículo 3 Principios generales para todas las declaraciones

(…) la utilización de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables no deberá:

a) ser falsa, ambigua o engañosa;

b) dar lugar a dudas sobre la seguridad y/o la adecuación nutricional de otros alimentos;

c) alentar o aprobar el consumo excesivo de un alimento;
(…)

e) referirse a cambios en las funciones corporales que pudieran crear alarma en el consumidor o explotar su miedo, tanto textualmente como a través de representaciones pictóricas, gráficas o simbólicas.

El artículo 12, por su parte, prohíbe que las declaraciones de propiedades saludables sugieran que la salud podría verse afectada si no se consume el alimento que se publicita o promociona; que hagan referencia al ritmo o la magnitud de la pérdida de peso; o que hagan referencia a recomendaciones de médicos individuales u otros profesionales de la salud, o asociaciones de ese ámbito, a expensas de lo recogido en las legislaciones nacionales.

En términos positivos, el artículo 5.1 establece las condiciones generales que deben cumplir estos mensajes, además del cumplimiento de las condiciones específicas que, en nuestro caso, de determinen para la utilización de declaraciones de propiedades saludables:

Artículo 5 . Condiciones generales

1. Solamente se autorizará el uso de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables si se cumplen las siguientes condiciones:

a) se ha demostrado que la presencia, ausencia o contenido reducido, en un alimento o una categoría de alimentos, de un nutriente u otra sustancia respecto del cual se efectúa la declaración posee un efecto nutricional o fisiológico benéfico, establecido mediante pruebas científicas generalmente aceptadas;

b) el nutriente u otra sustancia acerca del cual se efectúa la declaración:

i) está contenido en el producto final en una cantidad significativa tal como se define en la legislación comunitaria o, en los casos en que no existan normas al respecto, en una cantidad que produzca el efecto nutricional o fisiológico declarado, establecido mediante pruebas científicas generalmente aceptadas; o

ii) no está presente o está presente en una cantidad reducida que produzca el efecto nutricional o fisiológico declarado, establecido mediante pruebas científicas generalmente aceptadas;

c) cuando sea pertinente, el nutriente u otra sustancia sobre el cual se efectúa la declaración se encuentra en una forma asimilable por el organismo;

d) la cantidad del producto que cabe razonablemente esperar que se consuma proporciona una cantidad significativa del nutriente u otra sustancia a que hace referencia la declaración, tal como se define en la legislación comunitaria o, en los casos en que no existan normas al respecto, una cantidad significativa que produzca el efecto nutricional o fisiológico declarado, establecido mediante pruebas científicas generalmente aceptadas;

Además, el apartado 2. De este artículo 5 introduce el criterio de comprensibilidad, indicando que sólo se autorizará el uso de las declaraciones “si cabe esperar que el consumidor medio comprenda los efectos benéficos tal como se expresan en la declaración”.

Como es sabido, el concepto de consumidor medio es cuestión muy debatida en el seno de la UE. El reglamento, en sus consideraciones, se refiere a este consumidor medio “que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz”, pero menciona también la necesidad de tener en cuenta “disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las declaraciones engañosas”.

La clave de la veracidad, tal y como se entiende en el reglamento sería por tanto el fundamento científico de las declaraciones, al cual dedica su artículo 6, según el cual las declaraciones de propiedades saludables deben “basarse y fundamentarse en pruebas científicas generalmente aceptadas”, y los oferentes han de justificar el uso de la declaración.

Dos aspectos importantes a tener en cuenta en la regulación de la utilización de las declaraciones de propiedades saludables se recogen en el artículo 10 del reglamento.

Por un lado (apartado 2), se establecen determinadas condiciones quesólo se exigen en la publicidad en caso de no estar recogidas en el etiquetado, como la indicación de importancia de una dieta variada y equilibrada y un estilo de vida saludable; la cantidad de alimento y el patrón de consumo requeridos para obtener el efecto benéfico declarado; las posibles contraindicaciones para las personas que deberían evitar el consumo del alimento; y los posibles riesgos para la salud de un consumo excesivo.

Por otro (apartado 3), cualquier referencia a los beneficios de un alimento para la buena salud y el bienestar general sólo puede hacerse si va acompañada de una declaración de propiedad saludable específica y autorizada, avalada por evidencia científica generalmente aceptada y comprensible para el consumidor. Hay que señalar que, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 1, las marcas o nombres comerciales que pudieran interpretarse como una declaración de propiedad saludable en sí mismos, deberán estar acompañados en sus comunicaciones comerciales de la correspondiente declaración e propiedad saludable legalmente aceptada.

Finalmente, cabe referirse a las declaraciones comparativas, a las cuales dedica el reglamento su artículo 9, estableciendo como cautela para su posible utilización que la comparación se realice entre alimentos de la misma categoría, mencionando la cantidad de un nutriente o su valor energético, y centrando la comparación en la misma cantidad de alimento.

Reglamento (UE) nº 1169/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo del 25 de octubre de 2011 sobre la información alimentaria facilitada al consumidor

Se aplica tanto al etiquetado como a la publicidad y a la presentación de los alimentos. Considera práctica desleal en su artículo 7.1:

Artículo 7.1

a) inducir a error en la información alimentaria sobre las características del alimento y, en particular, sobre la naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, país de origen o lugar de procedencia, y modo de fabricación o de obtención;

b) atribuir al alimento efectos o propiedades que no posee;

c) insinuar que el alimento posee características especiales, cuando, en realidad, todos los alimentos similares poseen esas mismas características, en particular poniendo especialmente de relieve la presencia o ausencia de determinados ingredientes o nutrientes;

d) sugerir, mediante la apariencia, la descripción o representaciones pictóricas, la presencia de un determinado alimento o ingrediente, cuando en realidad un componente presente de forma natural o un ingrediente utilizado normalmente en dicho alimento se ha sustituido por un componente o un ingrediente distinto.

El apartado 2 del mencionado artículo señala que la información alimentaria será precisa, clara y fácil de comprender para el consumidor. Y el apartado 3 que salvo excepciones previstas por la legislación de la Unión aplicable a las aguas minerales y productos alimenticios destinados a una alimentación especial, la información alimentaria no atribuirá a ningún alimento las propiedades de prevenir, tratar o curar ninguna enfermedad humana, ni hará referencia a tales propiedades.

Códigos de regulación voluntaria

Acuerdo MISACO-FIAB

Se trata de un documento interpretativo sobre la publicidad de las propiedades de los alimentos en relación con la salud en el que se señalan unos requisitos generales para reforzar el derecho del consumidor a una información veraz y leal en este ámbito.

  • El acuerdo señala, entre otros aspectos, que:
    Cuando se haga una alegación en relación con la salud, deberá disponerse de las pruebas científicas que demuestren la veracidad y la exactitud de los elementos objetivos enunciados o sugeridos.
  • El nutriente o constituyente, que dé origen a la alegación deberá estar presente, o ausente en su caso, en una cantidad significativa para la función o propiedad que se le atribuya.
  • La declaración de propiedades en publicidad impresa y en etiquetado deberá ir acompañada de una mención relativa a la importancia de consumir una dieta equilibrada y variada, para satisfacer las necesidades nutricionales (por ejemplo, recomendación de una alimentación variada y equilibrada).
  • No se sugerirá que una marca determinada de productos alimenticios produce efectos particulares en el organismo cuando los productos similares, producen esos mismos efectos.
  • Cuando se realice una alegación salud, se cumplirán los requisitos respecto al etiquetado nutricional del Real Decreto 930/1992.

En el mismo Acuerdo se incluyen ejemplos de una serie de alegaciones que se consideran no permitidas, señalándose en negrita el término por el que no se permiten, por ejemplo:

  • El consumo habitual de X disminuye el riesgo de padecer….
  • Favorece tus defensas naturales.
  • Te protege contra X enfermedad.
  • Las naranjas de la marca X están recomendadas por la OMS.
  • El producto X te ayuda a adelgazar.

Código Deontológico de la Asociación para el Autocuidado de la Salud (ANEFP)

Se centra en aquellos productos con alegaciones de salud que no son medicamentos.

Dicho código prohíbe que, en su comunicación, se atribuyan propiedades diferentes a las reconocidas en su normativa especial; referencias a recomendaciones que hayan realizado científicos o profesionales de la salud como medio de inducción al consumo; la presentación como superflua o sustituible de los medicamentos o de la consulta a un profesional sanitario. Y promueve como principios la honestidad, la responsabilidad social y la veracidad.

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